《民法典》第585条违约金类型化的质疑与修正-违约金；赔偿性；惩
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摘 要：《民法典》第585条未明确“约定违约金”的类型。学说尝试了诸多解释路径类型化违约金，但无论是赔偿性违约金说、惩罚性违约金说还是单一说，均存在法律适用困境。主流观点以功能不同为标准，将违约金区分为赔偿性和惩罚性违约金，然上述区分实属伪类型化。《民法典》第585条中的违约金既不是赔偿性违约金，也不是惩罚性违约金，但这并不影响违约金所具有的补偿和压力功能。违约金补偿功能着重于结果控制，压力功能着重于行为控制。压力功能中，施压的对象不仅是违约方，也包括守约方。违约金压力功能的发挥有赖于违约金制度与其他救济制度的整体设计。违约金的压力机制源于约定金额的确定性与可能被支持金额的不确定性，即违约金金额的确定性和因调增、酌减制度所致金额的不确定性。不确定金额之所以能被裁判机构最终确定，离不开法定赔偿制度中诸如不可预见、减损等规则的协同。
《民法典》第585条是关于约定违约金及调整的规定，是对原《合同法》第114条规则的承继和完善。我国违约金制度始终未采取类型化区分的立法模式，而学界对违约金类型化构建了诸多解释路径，众说纷纭，莫衷一是，主要有赔偿性违约金说、惩罚性违约金说和其他学说。
赔偿性违约金说系主流学说，其认为，《民法典》第585条第1款规定的违约金是指损害赔偿额的预定，也称赔偿性违约金。本条第2款规定了违约金的调整，该款主要适用于赔偿性违约金。亦有观点从该条所具备的功能分析，认为从第585条第2款的违约金酌减出发，可以认为本条规定的违约金最重要的功能是填补损失，不强调惩罚功能，故惩罚性违约金不受本条规范。
惩罚性违约金说认为《民法典》第585条中的违约金类型为惩罚性违约金，其认为赔偿性违约金的实质是损害赔偿总额的预定，而惩罚性违约金才是真正的违约金。该观点论证的基点是将“赔偿性违约金”排除在违约金范畴之外。同时其认为，损害赔偿总额约定并未脱离损害赔偿法的窠臼，其在实体法上并无实质变化，只是在程序法上减轻了债权人举证责任。故赔偿性违约金制度并非违约金制度，而是损害赔偿制度，自然不能成为违约金制度的内容或主导类型。
有观点认为：大陆法系民法上的违约金，有赔偿性违约金与惩罚性违约金之分。《民法典》第585条第2款规定以赔偿性违约金为原则，而第3款是惩罚性违约金规定为例外。得出上述结论的理由是，对于迟延履行，违约方支付违约金后，还应当履行债务，除此之外，受损害方当事人在获得赔偿性违约金之后，既不得再请求损害赔偿，也不得请求实际履行债务。
对《民法典》第585条规定的违约金性质、功能和类型认定至关重要，因其不仅涉及到民法典体系和谐，而且在违约发生的场合，关系到约定违约金与法定损害赔偿、继续履行等违约责任能否并用，以及违约金司法调增、酌减规则适用范围的问题。笔者认为《民法典》第585条中的约定违约金既不是赔偿性违约金，亦非惩罚性违约金，中国之所以存在以上赔偿性、惩罚性等违约金类型的不同解释路径，实则是学说中对违约金的伪类型化。中国民法学说中，对违约金类型构造的主要成就是区分了所谓赔偿性违约金和惩罚性违约金。然而在对违约金进行类型化时，难有观点自圆其说并且符合司法实践要求。对违约金不适当的类型化，不仅不能在理论上厘清违约金内涵，亦会对民法典的体系造成冲击，更致命的是，其会引发法律适用、司法实践的混乱。因此，笔者主要从约定违约金与其他违约责任关系的角度出发，分别梳理赔偿性违约金说、惩罚性违约金说和单一说解释路径下违约金的适用难题，结合司法案例、合同本质和违约金功能，修正《民法典》第585条约定违约金本义和功能定位。
违约金与其他违约责任的关系如何，即在约定违约金的给付效力发生时，权利人在要求对方承担违约金时，能否同时要求违约方承担继续履行、赔偿损失的责任。持赔偿性违约金观点者认为，《民法典》第585条第1款的违约金为赔偿性违约金，其实质约定的是损害赔偿金，受损害当事人在获得赔偿性违约金之后，既不得再请求损害赔偿，也不得再请求实际履行债务。亦即除针对履行迟延约定的违约金外，违约金与诸如继续履行、损害赔偿等违约责任并不相容。
对于何为赔偿性违约金，中国主流学说认为合同未约定违约金类型或约定不能时，推定为赔偿性违约金，司法实践中也是遵循此学理作裁判。依此逻辑解释，如在合同中明确约定违约金为惩罚性违约金的，则不属于未约定和约定不明，故该违约金为惩罚性违约金应无疑义。问题是：当合同中明确违约金的类型为“惩罚性违约金”，违约金与其他违约责任之间的关系应如何处理？
依持赔偿性违约金学说的逻辑，惩罚性违约金似乎可以与其他诸如法定损害赔偿、继续履行同时适用。如在福建某公司与泉州某晋江分公司买卖合同纠纷案中，法院支持了惩罚性违约金的诉请，同时违约方还应支付货款继续履行合同。因《民法典》第585条规定的是赔偿性违约金，故惩罚性违约金不受第585条规范限制。如此，就难以得出“在当事人获得违约金后，不得再请求损害赔偿，也不得再请求实际履行债务”的结论。因此，当约定违约金为惩罚性违约金且违约方违约时，守约方在获得违约金后，依然有权要求违约方承担其他违约责任。引申之，从民法典违约责任制度体系性视角分析，假定当事人针对同一事项既约定了定金，又明确约定了惩罚性违约金，在一方行为同时触发定金和惩罚性违约金的适用条件时，守约方似乎可以同时主张定金和惩罚性违约金。此时，约定违约金明显高于损失时能否进行调减？
在赔偿违约金学理制度下，当事人明确约定为惩罚性违约金时，与其他违约责任可以并用，导致的结果极可能是违约金明显高于损失，这无疑会在当事人间造成实质的不公平，从而悖离限制违约金的学说和立法初衷。这种以合同语言作为区分违约金类型的标准，自然会受到诟病。在司法实践中，如立足以合同用语来区分惩罚性与赔偿性违约金，并赋之不同法律后果，当事人便会轻而易举地规避法律规则的合理控制，让限制违约金金额制度成为“死海里的苹果”。
针对以上问题，能否适用酌减规则解决？答案并非一目了然。依持赔偿性违约金者的逻辑，既然认为《民法典》第585条规范的仅是赔偿性违约金，那么将惩罚性违约金排除在酌减规则之外才是妥当的，亦即酌减规则不适用赔偿性违约金。否则，就会呈现一种滑稽局面：即《民法典》第585条第1款规定的违约金是赔偿性违约金，而第2款所述的违约金则包括了赔偿性违约金和惩罚性违约金，亦是说，第1款和第2款中的违约金的内涵不同。
司法实践中有的法院借用公平、诚信原则对惩罚性违约金予以调减。我国学说对此困境亦有兼得鱼与熊掌的方案，其认为，于约定惩罚性违约金，且债务人违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。关于惩罚性违约金的数额，可以类推适用《中华人民共和国担保法》第91条关于定金上限的规定，不得超过主合同标的额的20%。上述方案，既解决了惩罚性违约金与其他违约责任的同时适用问题，又通过类推制度兼顾了合同自由与实质公平。然此论断值得商榷，在此暂不探讨20%的上限是否过于僵化、绝对，但从体系上看，类推适用酌减规则就会让民法典体系产生违和之感，因在赔偿性违约金学说下，如当事人在合同中明确的将违约金约定为惩罚性违约金，依以上逻辑，适用类推的不仅包括违约金的酌减，第588条中“定金与违约金择一适用的规则”也概莫能外。
《民法典》第588条明确了定金与违约金选择适用的规则。与《民法典》第585条一样，《民法典》亦未明确第588条中所规定的违约金类型。基于此，将《民法典》第585条的违约金与第588条中的违约金作统一解释应是最佳选择。在此前提下，如合同针对同一事项，同时约定定金和惩罚性违约金，在违约事项出现后，即使受损害方取得的赔偿明显高于损失，也不能直接适用第588条规定的择一适用规则，这无疑会导致当事人之间的利益失衡。为消除这种失衡状态，则又不得不使用类推，即类推适用《民法典》第588条规定的定金与违约金择一适用规则。如此，在约定违约金为惩罚性违约金时，《民法典》第585条第2款规定的司法酌减规则和第588条规定的定金与违约金的择一适用规则，都无法直接适用。在受损害方可能获得的赔偿明显高于所遭受损失时，只能双双使用类推以平衡失衡的利益关系。在《民法典》出台前，这无伤大雅，但在《民法典》实施后，法条的如此适用方式是对《民法典》立法技术的另类嘲讽。鱼与熊掌不能兼得，诚不可欺。
对惩罚性违约金的判断标准，学说中有损失差额说、责任关系说、单一说、合同约定说、混合说，以及计算标准难易说。在上述六种学说中，损失差额说、责任关系说和单一说都有一定道理，混合说和计算标准难易说则难以成立。合同约定说，虽在判断违约金类型时较为简便，但在涉及与其他违约责任关系、司法酌减规则是否适用于惩罚性违约金时，该学说无法厘清违约金与法定损害赔偿、司法酌减规则适用范围等内在关系，亦即该学说与解决实际问题无益。
混合说同时设定了三个标准来判定约定的违约金是否为惩罚性违约金，其认为：如果约定了明显高额的违约金，或者违约金不排除继续履行或者法定的赔偿损失，则可以认定为惩罚性违约金。同时，其认为《民法典》第585条规定的违约金以赔偿性的违约金为原则，当事人无约定或者约定不能时，推定为赔偿性违约金。混合说采用的第一个标准是差额损失说，第二个是责任关系说，第三个是依合同使用的语言判断。混合说试图多头兼顾，但这不仅有叠床架屋之嫌，而且也不科学，甚至相互矛盾，因不同的判断标准之间并非相容关系，强行并列，矛盾自现。
计算标准难易说认为，在合同订立时，针对的受损害的损失能够计算的违约金为赔偿性违约金，而利益损失难以计算、难以预估、甚至不可赔的违约金为惩罚性违约金。实质上，违约金的设定除去具有简化举证责任的功能，还含有不可赔损害填补的功能，而“不可赔损害”不仅包括非财产的损害，也可以是难以证明的实际损失。亦是说，在预定损害赔偿总额时，当事人完全可以将容易计算的损失和难以计算的损失，甚至是精神损失一起纳入其中。依该学说的逻辑，有些违约金条款既是赔偿性违约金，又是惩罚性违约金条款。故而，以损失计算的难易程度为标准，区分赔偿性违约金和惩罚性违约金是不妥当的。
当合同明确约定违约金的类型时，出于对意思自治的尊重，易判别出违约金的类型，但其所具有的意义也仅限于此。因对违约金予以类型化的目的并不单纯地在于识别，而是为判断其与其他诸如损害赔偿等违约责任的适用关系，以及是否适用酌减规则。无论是损失差额说倡导的违约金不能与损害赔偿并用，抑或从违约金应与其他违约责任并用而发展出的责任关系说，目的都在于解决以上问题。在类型化方法上，上述两种学说，都是在论证不同类型违约金的法律效果是否具有正当性的基础上，进而定型。亦即，损失差额说和责任关系说是基于法律效果正当性的论证，然后反推确定违约金的类型。直接由合同约定违约金类型，在方法上类似反其道而行之，即先不考虑法律效果，而直接约定违约金的类型。实质上，如法律未就不同类型违约金规定法律效果，或学说上对不同类型违约金的法律效果没有统一认识，此种约定于实务适用层面，并无减少争议的积极意义。
基于此，在讨论约定的惩罚性违约金与其他违约责任能否并用时，本文暂忽略混合说、计算标准难易说和合同约定说三种观点。
根据责任关系说，惩罚性违约金是一种与其他违约责任并行不悖的违约金类型，其惩罚性表现在附加于既有法定违约责任之外的给付负担。从责任关系说对惩罚性违约金的定义不难看出，划分出惩罚性违约金的基础，正是其作为附加给付负担可与其他违约责任同时适用。否则，分类基础就会丧失，分类自然将不复存在。中国司法实践中有法院认为“如果当事人约定的违约金是惩罚性违约金，债务人一旦违约，债权人不仅可要求债务人支付违约金，而且还可要求继续履行债务与赔偿损失。”
问题是：当惩罚性违约金与损害赔偿并用，又如何解释“应避免债权人双重得利”这一相对刚性的原则呢？对此，持此学说者提出了两种不同对策：一是，为保持逻辑通畅，坚持认为惩罚性违约金与损害赔偿并用，而对于两者相加明显高于损失的部分，类推酌减，标准参照定金20%的规定。此观点不能成立，理由前文已述，此处不赘。二是，有观点一改界分惩罚性与赔偿性违约金标准的立场，不再坚持违约金可与损害赔偿并用，而是认为违约金是赔偿总额的预定，在违约金与损害赔偿之间，由债权人择一行使。然如此处理，面临两个难题。第一，责任关系说一方面认定违约金可与其他违约责任并用，且将之作为区分赔偿性与惩罚性违约金的基础，另一方面又否定其与同样作为违约责任的“赔偿损失”并用。这不仅自相矛盾，且分类基础被否定，而基础被否定，分类自不存在。第二，如惩罚性违约金与赔偿损失不能并用，那其作为“附加的负担”中的“附加”这一主要特性将无从体现。
当违约金请求权发生给付效力时，违约金与受损害方遭受的损失相较，大致存有三类情形：一是，约定的违约金与损失相等。二是，约定的违约金低于损失。对此，受损害方可以要求调增违约金，或选择提出法定损害赔偿的请求。三是，约定的违约金金额高于损失。此种情形又分两类：一种是违约金金额明显高于损失，一种是违约金金额高于损失但不明显。再次分类的意义在于，在司法酌减规则适用上，只有明显高于损失的才会纳入酌减视野。
损失差额说认为违约金兼具惩罚和补偿双重属性，约定金额高于实际损失者即表现为惩罚属性，约定金额低于实际损害者则凸显补偿属性。这种观点在司法实践中也较受青睐。从损失差额说的定义以及结合违约金与损失相较所出现的三类情况来看，具有惩罚含义的惩罚性违约金是指第三类。事实上，在实务中所定位的“惩罚性”，大多也是在超额赔偿结果意义上使用“惩罚”的内涵。既然“惩罚”是违约金金额与损失对照得出的结果，而赔偿性违约金又是预定的损害赔偿，则可推之：惩罚性违约金只能依附于赔偿性违约金的存在而存在，只能与赔偿性违约金混为一体。
损失差额学说下，违约金不能与其他违约责任并用应无疑义，但问题是差额只能在违约行为发生、损失确定的情形下才能被计算出来，亦是说，在当事人在约定违约金条款时，无法判断所约定的违约金属于何种类型，自然无法判断其具有何种法律效果。如果将当事人约定违约金的行为视为一种具有相对效力的“立法”，那么在立法时，“立法者”竟然无从对其确定的规范作性质和效果的预设，这显然是无法接受的。
更致命的是：从最终守约方获得的赔偿金额看，如约定的违约金金额高于损失，其除能获得用于填补损失的违约金外，还能获得高于损失的那部分惩罚性赔偿。相反，如约定的违约金金额与损失大体相符，实际的效果是守约方在获得违约金后，无法再主张高于损失的金额。这在实务会带来两个问题：第一，当事人，尤其是处于强势地位的主体，在约定违约金金额时，宁愿高估损失，选择一个高额的违约金金额。第二，在违约方违约时，如违约金金额合理，与损失基本匹配，为减少诉累，违约方接受支付违约金的可能性较大，而高额的违约金金额，封堵了违约方主动支付违约金之路，争议发生的概率增大。
单一学说认为，赔偿性违约金本质上并非违约金制度，只有惩罚性违约金才是真正的违约金，原因是赔偿性违约金被认为是损害赔偿总额的预定。依照事理，损害赔偿总额不是违约金制度，并非独立于违约责任的履约担保制度，而是损害赔偿制度。单一说下的惩罚性违约金是以否定赔偿金违约金的存在为基础而划分出的违约金类别。
单一说亦从功能上指出了赔偿性违约金与惩罚性违约金的差异，并在此基础上界定惩罚性违约金。其认为正是违约金高于通常损害预期这一特质，才能对债务人形成一种压力，促使其依照债之本旨履行，并防止将来违反义务，中国学说上所谓的惩罚性违约金，类似德国法上的纯粹违约金，也即担保性违约金，惩罚性违约金等同于担保性违约金。
既然单一说认为赔偿性违约金与违约金风马不接，那显而易见，该观点不是建立在将损失与违约金金额对比的基础之上，亦是说，单一说与差额损失说采用的并非是同一进路。
单一说与责任关系说是否系出同门？单一说在论证违约金与损害赔偿关系时指出，违约金请求权与损害赔偿请求权各自独立，其中一个发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。依上述描述，其看似与责任关系说无实质性差异，但该观点同时认为，确定债权人能否一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权的基本判断点在于两者指向的利益是否同一。如果利益是同一的，债权人不能一并主张，如果利益非同一，则可一并主张，理由是依据民法损害赔偿原理，损害赔偿的目的在于填补损害，法律上不允许当事人基于一个损害获得两次赔偿。故而，认为违约金可以与其他所有违约责任一并请求，甚至不受酌减规则之约束是错误的。从法律效果看，单一说与责任关系说的底层逻辑并不相同。
类型化的过程，就是根据特定事物与其他事物相联系的方式，给他一个精确的“位置”的过程。在定位过程中，一种类型之所以能独立存在，得益于其他独立类型的衬托。从分类的先后顺序观察，先有对比，即找寻不同特征与关联，才有划分类型的可能。然后通过对比，找出该事物的典型特征是否以某种数目与强度的存在，是否有独立成型的可能与必要。既要对比，就应有用于对比的参照物，如参照物缺失，就无所称典型的、与其他类型不同的特征之说。故而，事物中不同类型之间的关系是一种相互为参照物的关系。
在类型化违约金时，其之所以被划分出不同类型，同样是对比的结果。例如，以法定还是约定为标准，分为法定违约金与约定违约金，以是否具有补偿或惩罚功能为标准，分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。作为相对应类型出现的赔偿性违约金与惩罚性违约金，如否定其中任何一种类型的存在，皮之不存，毛将焉附？单一说认为赔偿性违约金不是违约金，那既如此，就不应得出“惩罚性违约金才是真正的违约金”的结论，在类型化的方法论下，“惩罚性”三个字并无存在必要。此时的结论就演变为“违约金才是真正的违约金”，个中谬误一目了然。
单一说虽认为违约金给付效力发生后的“损害赔偿”应交由损害赔偿法调整，而不应纳入到违约金制度，但在论述违约金所具有的功能上，却并未否定违约金所具有的双重功能，其认为，在违约金给付效力发生前，具有压力功能，以有威慑力的、压制性的违约金对债务人施加预防性的压力，使其信守合同；在违约金给付效力发生之后，其具有损害赔偿功能。在论述两种功能的关系上，其认为违约金的两个功能并非同等重要，压力功能是主要的，而损害赔偿功能则是次要的。上述观点值得商榷。
首先，将违约金给付效力发生后的损害赔偿交由法定损害赔偿规则调整是错误的。中国法体系下，法定损害赔偿规则中的“损失”与违约金下的“损失”有天壤之别。两者对于“损失”是否为构成要件存在差异。损害赔偿法中的赔偿损失须以“损失”的发生为必要，如《民法典》第577条中的“赔偿损失”这一责任形式，其构成要件之一是“存在损失”，无损失，则无赔偿；而约定的违约金条款，“损失存在”并非是违约金给付请求权发生效力的要件，讨论损失是否存在以及损失大小的意义仅在于其是考量酌减的因素之一。同时两者在概念范围的内涵与外延上存在差异。例如，违约金金额可将精神损害赔偿预定为损失，而损害赔偿法框架下的损失，是指实际已经发生的损失，精神损害赔偿无法纳入其中。
其次，在对比压力功能与补偿功能地位时，无法得出压力功能为主，补偿功能为次的结论。补偿功能自合同生效开始存在，一直到顺利履约或清算完毕才消失。补偿功能有单独存在的情境，而压力功能则根本无法脱离补偿功能而单独存在。如须将两种功能的重要性予以对比，实质上补偿功能显得更为重要。当违约行为发生之时，压力功能就会消失，因当违约已成既成事实，且不可逆时，按债之本旨履行已无可能，或无意义，这当然意味着行为控制失去意义。此时，压力功能消失，补偿功能得以彰显。
最后，压力与补偿功能在合同不同阶段存在状态相异而定位不同。以“实施违约行为”这一违约金给付请求权发生效力的要件是否存在为坐标，可以观察到在不同阶段违约金功能的存在状态。违约前，压力功能现实存在，补偿功能则体现出现实性和预定性的双重属性。现实性主要体现为对压力功能发挥效用的保障性，预定性在于违约金给付请求权发生效力需条件的成就，即发生违约行为。条件成就前，不生效力，赔偿金额即使确定，亦不能主张，而一旦违约行为发生，则效力发生是必然结果。履约顺利完成，压力功能因完成使命消失，补偿功能亦随之消失，两者并存，且同时消失。违约行为发生，因行为控制丧失实质意义，压力功能消失，而补偿功能登场，从预定性和现实性演化为完全的现实存在，两者的关系为压力功能消失，补偿功能存在。故而，在违约金所具有的双重功能中，认为压力功能比补偿功能重要是错误的。
关于违约金请求权与损害赔偿请求权关系问题，单一说明确违约金请求权与损害赔偿请求权并行的条件是“利益不同一”，在“利益同一”时，违约金与损害赔偿之间属于选择性竞合关系。以上结论因在理论与实践中存有争议而难以定论，但可以肯定的是，单一说在论述两者能否并用时使用了偷换概念的方式进行降维打击。在论述违约金与其他违约责任能否并用时，实质上是隐含着一个假定前提，即假定两者指向的利益是“同一利益”，如此探讨才有意义。因在违约金与其他违约责任指向的利益不是同一利益的情形，受损害方本就可以同时主张，这与违约金类型归属毫无关联。例如，在买卖合同中，约定的违约金指向的是保密义务，而在履约环节，供货方交付的货物存有质量问题，同时又违反了保密义务。此时，买受方同时主张交付瑕疵货物的违约责任，以及违反保密义务的违约金毫无障碍，而这与违约金的类型并无关联。
在探讨违约金与其他违约责任能否并用时，只有在假定违约金与其他违约责任均指向同一利益时才有价值。还以上述案例为例，有价值的探讨是：当就保密义务约定了违约金，而当出卖方违反保密义务时，买受方是否可以同时主张违约金，以及由此给自己造成的损失。
关于能否一并主张的问题，囿于避免债权人双重得利原则的限制，单一说认为此时的违约金应作为最低损失额的预定，债权人可以就损害超过违约金部分主张损害赔偿。显然，以上论述属于典型的削足适履式的解释。因从《民法典》的体系看，第585条第1款中的违约金应是赔偿总额的预定，而非“最低损害赔偿额”的预定,否则第2款前半段中关于“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”这一司法调增的规定难有适用空间。
中国民法学说对违约金类型化的主要成就是划分了赔偿性违约金和惩罚性违约金，划分的标准系着眼于违约金的功能。基于补偿功能，衍生了赔偿性违约金的类型，如“违约金金额高于损失”，则赋予了违约金以惩罚性，进而认为违约金具有压力功能。显然，立足于违约金的功能分类，得出的只能是盲人摸象式的结论。这源于两点。一是，违约金具有补偿和压力功能，且在违约金给付请求权发生效力之前，两者同时并存。故而，无论是立足补偿功能还是压力功能哪一面对违约金分类，所得结论都难能周全。二是，违约金具有预定性。违约金金额在被当事人确定之时，违约行为尚未发生，损失因未出现而具不确定性。故而，以损失金额与约定的违约金金额之间的差异来区分违约金类型，或论证违约金的功能，任何结论都只能是事后诸葛。然当违约行为发生、损失出现成为既定事实，再倒推论证违约金的类型和功能已无意义，因这时的压力功能已是昨日黄花，得出的结论仅对个案具有意义。
正是基于以上考量，《民法典》第585条中并未明确违约金的类型。而事实上，违约金不应具有惩罚性，即使约定的违约金金额高于实际损失，亦是如此。而违约后的损失与约定的违约金金额相比，无论高低，现有的法律制度都设置了相应的解决方案。故在中国法体系下，违约金就是违约金，没有必要采用郑人买履式的方法，以违约金的功能为标准来划分违约金的类型，即第585条中的违约金既不是惩罚性违约金，也不是赔偿性违约金。
我国对于违约金具有的补偿功能争议不大，违约金预定的损失涵盖不可填补损失，即违约金可以适当高于实际损失亦得到学界认可。问题是：违约金被冠以“惩罚性”功能的根源何在？这源于两点，一是，类型化违约金的需要，因只有确立“惩罚性”，才能确立“赔偿性”这一相对应概念。二是，当违约金数额不合理地高于违约造成损失数额时，学说赋予了违约金以惩罚功能。
然而，除法律明确规定之外，民法体系中是否应有“惩罚”存在的余地？从惩罚特质看，其至少应具备三个方面：一即非出自自愿；二即加诸不利益；三即被惩罚者存有过错，且过错与责任大致相匹配，过错越大，惩罚越重，反之则相反。以上述特质检验违约金可发现，约定的违约金，即使金额高于因违约造成的损失，也不能将其理解为具有惩罚性。首先，违约金给付请求权发生效力的核心要件之一就是“合同约定了违约金条款”，换言之，违约金是以当事人的合意为基础，而非源于外部强制。其次，一般而言，惩罚既然属于强制施加的不利益，应以违反规则之行为，尤其是行为中的过错为指向。然而，中国法上违约金请求权的产生，除去合同约定和法律明确规定之外，原则上不以违约方有过错为前提。最后，中国法上，若无当事人特别约定，违约金请求权给付效力的发生，不以实际损害为必要。亦是说，只要合同约定了违约金，且一方当事人违约，即使违约方无过错，即使守约方未遭受损害，守约方也有权要求违约方支付违约金。显然，这与惩罚所体现出的责任与过错相匹配规则相去甚远。
有疑问的是：《民法典》第585条规定的司法酌减制度会考量过错，这是否属于对违约方惩罚的体现？毋庸置疑，过错程度的确是司法酌减考量的因素之一。2019年出台的《全国民商事审判工作会议纪要》第50条对此作了明确。对此，是否可解读出责任应与过错相匹配？答案是否定的。不可否认，过错程度是酌减时的参考因素，且过错程度与酌减幅度的大小有一定关联，但过错程度的作用也仅此而已，因酌减规则适用的最基本前提是违约责任成立，而违约责任的成立并不以违约方有过错，不以损失存在为必要，这在质上否定了“责任与过错相匹配”的规则。至于酌减，仅是一种量上的考量，其目的并非为使过错程度与责任相匹配，而是为避免出现“约定的违约金金额明显高于损失金额”的情形，即为平衡合同自由与实质正义之间的关系。司法实践中违约金通常是发挥补偿性功能，即便双方约定为惩罚性违约金，或又约定了损害赔偿，法院也会依据当事人请求予以适当调减。
关于违约金是否构成债的担保形式，学说上有“担保肯定说”与“担保否认说”的分野，担保肯定说是基于对债的一般担保的理解而得出的结论，而否认说亦是从论证违约金不符合债的担保的角度予以驳斥肯定说的观点。实质上，对违约金的担保功能的理解不应从债的一般担保的角度出发。合同实务中，在交易即将达成的临界点，站在潜在违约方的角度观察，违约金一方面可通过自己主动或被迫承诺，来强化对方签约的信心。另一方面，强化对方信心的同时会给自己以一定的压力。如此，将违约金在行为控制阶段所具有的功能称之为压力功能或担保功能，均无实质性差异。唯需注意的是，此担保非彼担保，违约金的担保功能指的是督促履行的担保，而非债权实现的担保。
压力功能源自何处？有观点认为：违约金可以让债务人直观和精确认识、感知其违约可能的后果。这种预知和警示正是压力功能的事实基础。亦有观点认为：约定的违约金数额，超过实际发生的损害，而且依照一般损害赔偿规则不具有损害赔偿能力的损害，如无形损害或精神损害，也为违约金所涵盖，由此才能对债务人履约产生压力。上述两种观点都值得商榷。
（1）观点一评析。观点一认为：违约金之所以具有压力功能，皆因其预定的金额更明确。事实并非如此。从法定损害赔偿所具有的功能看，一个无须赘述就可得出的基本判断是，法定损害赔偿制度同样具有督促履约的压力功能。只是其施展压力效用的原理与违约金发挥压力功能的原理相反。违约金通过已确定金额发生预知和警示效果，而法定损害赔偿的压力功能恰恰源于应赔偿，但金额不确定。这种不确定皆因赔偿金额往往不是简单的加减乘除，其涉及诸多规则的运用，如不可预见规则、与有过失、损益相抵等规则。这些规则的存在，致使在计算损害赔偿金额时，需经裁判人员的主观性过滤。众所周知，最无法预知的就是主观因素，如此，当事人会因赔偿金额的不确定而形成类似夜半临渊式的压力。故而，就压力功能的效用看，约定的违约金与法定损害赔偿并无质的差异。除此之外，还有一点不同：即一个是事前确定，一个是事后才能精确。
反观之，单以违约金能预先确定金额而赋予其压力功能是以偏概全。之所以得出上述结论，皆因私法的规则更应该被解析为可选择的而不是无条件的。他们把所有的法律规则看作是行为的价码、制裁危险贴现的可能性以及对“成本-效益”的数据分析。在利益的诱惑下，当事人会估算遵守或者是违反规则的成本与收益。因此，当事人即使理解规则的效力，知道合同的拘束力有着国家强制力作为保障，也并不代表他们会遵从规则，而事先确定的违约金金额，恰恰给违约方一个相对精准估算成本与收益的便利，这显然与违约金设计的功能大相径庭。
（2）观点二评析。观点二认为：如果违约金的基础与范围与实际损害甚或损害相当，对债务人根本不构成压力，这些损害本来就在其预料之中或其应担之责。故违约金不应以损害为基础，违约金作为最低损害赔偿额的预定，会因约定金额高于损害，而给潜在守约方施加压力。此观点的核心是将违约金定位为“最低赔偿额预定”。对此，前文已述其弊端，此处不赘。
对履约驱动力的整体考察可从以下几个方面进行：一是，合同的本质。常态下，合同的本质是互蒙其利。极端地看，就算没有违约金和法定赔偿机制，当事人欲想获利，除去交易达成之外，关键在于顺利履约。这是当事人实施自我控制，即如约履行的原始驱动力。二是，自我约束与外部强化制度。合同是对未来交易的规划。未来是未知的，在签约之后，履约这一已知与未知交互的时段，与签约时点的情事相比，客观变化、当事人主观认识变化、合同目的变化等，都可能让当事人对合同的态度发生变化，亦是说，当事人对通过合同欲谋之利的形态、数量等的认知可能会发生变化。此时，当交易当事人自认无利可图时，自我的道德约束，虽不会绝对地降低违约、毁约的概率，但也不能完全否定道德约束有促使当事人履约的功能。
从压力来源形态上看，如果说违约金、法定损害赔偿是一种有形的、可量化的外部约束，那么，除去自我道德约束之外，还有一种无形的，甚至是只能意会不能言传的约束。例如，商誉、经营者对自我的认同以及对社会负面评价惧怕、对经营层的考核等，同样是一种约束，同样是压力的来源。与道德约束一样，此约束亦可归类为自我约束，只是与道德约束相比，这种约束多了些对功利因素的考量。而考量功利因素，离不开违约金制度、法定赔偿制度等外部强化制度，或者说外部强化制度是作出判断的基点之一。例如，在某些国企公司，诉讼、应收、应付管理等是考核经营层的内容，这直接关系到他们的绩效与评价。考核与评价会让情形变得更加复杂，亦即当事人在面临履约与违约的选择时，经营层不仅会考量经济利益，还会衡量个人的荣辱得失，甚至有些时候，对经济利益的考量会退居到个人得失之后。盈亏由市场决定，而企业承担违约金，或因违约而支付赔偿，往往让经营层陷于百口莫辩的境地，随之而来的责任追究风险会给决策者带来巨大压力，这种压力势必会影响经营者选择，而当经营者将自己内心的选择表现于外时，往往就成了当事人的选择。
确定的违约金金额是否为压力功能主要来源？仍以国企公司为例，对国企经营层而言，公司是否承担违约金是关系到其被追责的“质”的问题，而金额大小属于涉及责任严重程度的“量”问题。故于经营层，压力或者最主要的压力源于公司是否承担违约金，而金额大小虽同为一个重要因素，但在经营层的考量中，其往往处于第二层次。由此，虽不能说压力功能与“确定金额”无关，但事实上，这个所谓的“确定金额”有时的确不是压力功能的主要来源。此外需注意的是，压力功能并非是违约金制度独有功能。如未约定违约金，而违约之后的法定赔偿、合同因违约被解除后的责任承担等，同样会让经营层面临被追责的风险。于经营层而言，这种压力与约定确定金额的违约金所带来的压力并无质的区别。
从违约金制度与其他制度的关系看，违约金压力效用的发挥必须依托于违约金制度与其他救济制度的整体设计。违约金制度中，既有确定的违约金金额的功劳，又有因酌减、调增制度的存在而使最终的赔偿金额处于不确定的贡献，压力功能源于上述两个方面。从结果意义上看，在纠纷解决时，不确定的金额终会被确定，而不确定金额被确定需借助法定赔偿制度的配合。
从受压主体看，确定的违约金金额，能让潜在违约方快速、准确地预判自己违约行为所面临的赔偿。故违约金金额对潜在违约方所形成压力，在一定程度上阻止其轻举妄动，增加忠实履约的概率。酌减和调增带来的金额的不确定性也使其压力功能得以发挥，一方面，酌减制度对守约方形成一定的压力。在诉讼或仲裁中，减少金额的多寡虽是裁判者自由裁量的范围，但裁判者必须遵守相应的规则。故酌减金额的不确定性，增加了守约方的判断和选择难度。另一方面，调增制度会让潜在违约方意识到，如自己欲选择违约，并非仅是按约定支付违约金那么简单。综上可看出：违约金压力效用的发挥除违约金制度自身作用之外，法定赔偿制度中确定的规则功不可没，且违约金制度与法定赔偿制度一起给予了合同各方以压力，以避免交易失败。
违约金是否予以类型化首先应遵循文义解释基本方法，严格来讲，《民法典》第585条未明确违约金的类型，司法裁判中就无考量违约金类型的必要。然而，学说倡导的类型化解释深深地影响了司法实践。中国法体系中，以功能不同为标准将违约金划分为赔偿性和惩罚性违约金是一种伪类型化，即《民法典》第585条中的违约金既不是赔偿性违约金，也不是惩罚性违约金。虽如此，并不影响违约金所具有的补偿和压力功能，而无论是补偿功能，还是压力功能，其若发挥效用，势无脱离法定赔偿制度、合同解除规则等制度协同的可能，否则违约金的功能只能是纸上谈兵。
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